Análisis de urgencia al permiso retribuido recuperable

En apenas 24 horas desde la publicación del RDL 9/2020, de 27 de marzo y como consecuencia de la evolución que está teniendo la crisis sanitaria que estamos viviendo y la incidencia que está teniendo en nuestro país, que está superando todas las previsiones posibles, se publica en el día de ayer y al filo de la medianoche el RDL 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de lucha contra el COVID-19.

Vamos a realizar una primera aproximación, pues seguro que en las próximas horas y días surgirán muchas más dudas y situaciones, a esta figura que el Gobierno se ha sacado de la chistera para intentar minimizar la movilidad de las personas, como medida de contención al contagio, pero sin que el Estado ponga un céntimo de euro en ello, es decir, lo pagarán las empresas fundamentalmente y, en menor medida, los trabajadores.

 

Las primeras conclusiones que se pueden obtener de la norma son las siguientes:

1. Este nuevo RDL no supone un impedimento a que las empresas puedan seguir planteando ERTE. El sábado y domingo corría el temor a que esta norma supusiera un portazo a que empresas de sectores no esenciales pudieran presentar ERTE por causa de FUERZA MAYOR o ETOP. Según el texto de la norma esta posibilidad se sigue manteniendo. Cierto que con las <<amenazas>> que recoge el RDL 9/2020, intentando meter el <<miedo en el cuerpo>> a las empresas de sectores cuya actividad no esté suspendida, el Gobierno da otra vuelta de tuerca y traslada a las empresas el coste de una suspensión de facto del contrato de trabajo. No debemos dejar de perder la perspectiva de que nos encontramos ante una suspensión de la relación laboral, con exoneración de prestación de servicios, pero con derecho a la retribución correspondiente, que generará una <<deuda>> del trabajador a la empresa de ese período retribuido y no trabajado. A nadie escapa la problemática futura que ello supondrá y los conflictos laborales que se generarán. Pero supongo que al Gobierno ello ahora no es trascendente. Lo trascedente es el fin sanitario que la medida persigue. Pero ello es un objetivo a corto plazo, objetivo loable y necesario, pero que traerá problemas y controversias futuras, además de la carga económica que ello supone para empresas que no están facturando ni ingresando.
   
   Resulta obvio que la medida es una huida hacia adelante por parte del Gobierno ante su manifiesta imposibilidad de gestionar los ERTE que se están planteando y la falta de recursos económicos para hacer frente al pago de las prestaciones por desempleo que estos ERTE suponen y que se verían incrementados por los de los trabajadores afectados por el RDL 10/2020, derivando a estos trabajadores al permiso recuperable retribuido.
    
2. El permiso retribuido recuperable es de aplicación obligatoria a todas las personas trabajadoras que prestan servicios en aquellas actividades que se consideran no esenciales y se extenderá desde el 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril de 2020, ambos inclusive y que será recuperable desde que finalice el estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. Hay que matizar que el 30 de marzo se podrá trabajar en aquellos casos que <<resulte imposible interrumpir de modo inmediato la actividad… con el único propósito de llevar a cabo las tareas imprescindibles para poder hacer efectivo el permiso retribuido recuperable sin perjudicar de manera irremediable o desproporcionada la reanudación de la actividad empresarial>>, esta salvedad se ha incluido mediante una disposición transitoria, es decir, hasta el final nadie se dio cuenta de que no se pueden parar determinadas actividad ipso facto.

 

PRECISIONES:

• Hemos de partir de la situación que el carácter recuperable de estas horas no es obligatorio, es decir que en un futuro se podrá negociar su recuperación total o parcial, pudiendo llegarse al caso de que dicha recuperación no sea posible, por causas normativas o materiales.
• El trabajador tiene el derecho a la totalidad del salario, es decir y no solamente salario base, sino todos los complementos personales que tenga (en el ERTE el SEPE para el 70% de la base de cotización).
• La norma no establece régimen sancionador alguno para las empresa que incumplan el permiso retribuido recuperable (compárese con las sanciones que recoge el RDL 9/2020, de 27 de marzo y con relación a los ERTE).
• A mi modesto entender, el RDL 10/2020 no impide que las empresas puedan solicitar un ERTE por fuerza mayor pero no alegando precisamente la suspensión de actividad que conlleva.
• Este permiso retribuido recuperable no son vacaciones obligatorias, fundamentalmente por el hecho de la previsión de recuperación.
• La posible recuperación de estas horas se verá afectada por las regulaciones que, en materia de jornadas, descansos entre jornadas y semanales, horarios, etc. que establecen los Convenios colectivos y el Estatuto de los Trabajadores. Ello asegura la controversia futura y la necesaria negociación de las partes negociadoras de los convenios.

 

3.- EXCLUIDOS, se establece una exclusión de determinados colectivos, siendo lo novedoso la relación de sectores que se califican como esenciales y que se recogen en el anexo del real decreto-ley, respecto de estos haremos un comentario más adelante. También se consideran exceptuados los siguientes:

• Personas trabajadoras de líneas de producción cuya actividad se corresponda con sectores calificamos como esenciales.
• Personas trabajadoras de empresa acogidas a un ERTE o que esté en trámite de solicitud (debiendo entender incluidas las personas trabajadores de empresas con ERTE aprobado por SILENCIO ADMINISTRATIVO).
• Trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal o cuyo contrato ya se encuentre suspendido con carácter previo.
• Trabajadores que estén o puedan prestar servicios mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de trabajo.
• Los trabajadores de empresas afectadas por el permiso retribuido recuperable pueden establecer un número mínimo de plantilla o establecer turnos de trabajo con la finalidad de mantener la actividad indispensable, tomándose como referencia la mantenida de manera ordinario durante el fin de semana o en festivo (figura de muy difícil control y aplicación).

 

PRECISIONES:

• Ninguna mención hace el real decreto-ley de los autónomos ni de los TRADE, a mi entender están excluidos ya que no se trata de trabajadores por cuenta ajena (en cualquier caso ¿quien les remuneraría el permiso?)
• El sector del transporte de servicios no incluidos iniciará permiso retribuido recuperable una vez finalice el servicio que se encuentre desarrollando al momento de entrada en vigor de esta norma.
• Hoy, 30 de marzo, se podrá trabajar en aquellas empresa no incluidas en el Anexo si es <<imposible interrumpir de manera inmediata la actividad…>>
• A nuestro parecer, la interrupción de los contratos temporales afectados por un ERTE ex art. 22 y 23 RDLey 8/2020 que prevé el art. 5 RDLey 9/2020, no es aplicable a los contratos temporales afectados por el permiso retribuido recuperable.

 

 

4.- RECUPERACIÓN DE LAS HORAS DE PERMISO RETRIBUIDO:

 

1. Será posible su recuperación desde el día siguiente de la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020.
2. La recuperación de estas horas está sometida a acuerdo o, en su defecto, decisión de la empresa:

 

1. Deberá negociarse mediante un período de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, caso de no haberla, se emplazará a los sindicatos más representativos de sector y, en defecto de ello, con una representación de 3 trabajadores de la empresa.
    
2. La comisión deberá constituirse en un plazo de 5 días.
    
3. El período de consultas durará un máximo de 7 días.
    
4. El posible acuerdo, podrá establecer lo siguiente:
   1. Recuperación total o parcial de las horas no trabajadas.
   2. Se deberá establecer el preaviso mínimo con que la persona trabajadora conozca día y hora de la prestación de servicios objeto de la recuperación (debiendo tenerse en cuenta lo que estable en Estatuto de los Trabajadores art. 34.2).
   3. Se ha de establecer el período de referencia para la recuperación de las horas recuperables.
       
5. Caso no haber acuerdo, la empresa podrá notificar a los trabajadores y comisión representativa, su decisión de recuperación de las horas no trabajadas. Dicha decisión se ha de comunicar en el plazo de 7 días.

 

PRECISIONES:

Tal y como hemos comentado anteriormente, la recuperación de las horas no trabajadas estará sujeta, además de los requisitos expuestos en este apartado 4, a los siguientes límites:

• Los periodos de descanso diario, semanal y entre jornadas que se establezcan en el Convenio colectivo y en el Estatuto de los Trabajadores.
• El plazo de preaviso que establece el mencionado artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, que es de 5 días.
• Se ha de tener en cuenta la jornada máxima anual que establezca el Convenio colectivo de aplicación.
• Se han de respetar las circunstancias y derechos que en materia de conciliación de la vida persona, familiar y laboral estén reconocidos.

 

 

5.- BREVE RELACIÓN A DETERMINADAS ACTIVIDADES RECOGIDAS EN EL ANEXO DEL REAL DECRETO-LEY.

El Anexo recoge determinadas actividades en las que no será objeto de aplicación a las personas trabajadoras de estas el permiso retribuido recuperable. Vamos a recoger algunas de las más relevantes o que puedan ser de mayor interés.

• Los servicios de hostelería y restauración que supongan la entrega a domicilio pueden seguir funcionando.
• Los ser servicio y asistencia sanitaria a animales.
• Puntos de venta de prensa, así como medios de comunicación.
• Entidades financieras, de seguros e inversión.
• Servicios profesionales, tales como abogados, graduados sociales, procuradores, notarios.
• Servicios de asesorías legales, gestorías.
• Servicios de limpieza, mantenimiento y reparación de averías urgentes.
• Servicios de vigilancia.

 

Nuestros mejores deseos y que la esperanza no decaiga.

 

Francisco Navarro y Mª Sacramento Pérez
Departamento Laboral
ILLESLEX

 

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