La venta de unidad productiva. El prepack concursal

1.          El pre-pack:

               1.1.En qué consiste

               1.2.Cuándo se puede solicitar

               1.3.Función que cumple

               1.4.Requisitos que debe cumplir

               1.5.Agentes intervinientes:

a.           Hablar del experto independiente y de los requisitos para serlo. Jueces de Barcelona. Funciones, y requisitos de acceso. 

               1.6.Ventajas y críticas

 

1.          Introducción de la figura

La experiencia en España demuestra que, una vez que el deudor es declarado en concurso, el escenario más probable es que acabe en liquidación. Desde esta perspectiva, la solución más eficiente será vender el negocio en funcionamiento lo antes posible dentro del procedimiento concursal para evitar que el negocio pierda valor como consecuencia de la declaración de su insolvencia.

En 2011: la LC permitía la transmisión de negocios en un proceso concursal abreviado de liquidación si la solicitud de concurso voluntario presentado por el deudor venía acompañada de una oferta vinculante de un tercero.

[Jueces de Barcelona: DIRECTRICES DE ENERO DE 2021]

El legislador ha optado por introducir en la legislación concursal los mecanismos de enajenación rápida de unidades productivas previstas en otras legislaciones (EE.UU. y Países Bajos) para evitar la pérdida cude valor de los activos empresariales.

Por tanto, es un procedimiento que permite al deudor, con anterioridad a la declaración de concurso, el nombramiento de un experto independiente para monitorizar la selección de un potencial comprador de unidades productivas, con el fin de que la enajenación de las mismas pueda realizarse de manera más eficiente y rápida una vez abierto el concurso.

Se entiende como unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad esencial o accesoria (art 200 TRLC). Dicho conjunto de medios debe disponer de autonomía y funcionalidad para desarrollar la actividad.

El nuevo artículo 614 contempla precisamente la transmisión de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento como un contenido eventual de los planes de reestructuración. En consecuencia, esta operación no solo puede formar parte de un proceso de reestructuración para asegurar la viabilidad de la unidad productiva, sino que constituye al mismo tiempo un eficiente mecanismo de liquidación de activos en el procedimiento concursal.

 

 

2.          Nombramiento de experto pre-pack

La reforma prevé la designación de un experto independiente con carácter previo a la solicitud del concurso, cuyo objetivo primordial es recabar ofertas de 3º para la adquisición de las unidades productivas y que podrá ser ratificado o no por la administración concursal tras la declaración de concurso.

Dicha solicitud la podrá cursar el deudor cuando se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia actual o inminente e incluso aunque la unidad productiva hubiera cesado en su actividad. Se establece asimismo que dicho nombramiento tendrá el carácter de reservado.

El nombramiento del experto independiente puede recaer en una persona natural o jurídica debiendo reunir para ello las condiciones para ser nombrado experto en reestructuraciones o administrador concursal (art 224 cuarto).

 

 

3.          Selección de ofertas

La reforma permite que, una vez declarado el concurso, cualquier interesado pueda presentar propuestas alternativas a la presentada con la solicitud por un periodo de 15 días. La AC deberá realizar un informe sobre las propuestas presentadas y el juez decidirá la aprobación de la oferta más favorable.

Los oferentes deberán comprometerse en mantener o reiniciar la actividad:

-  3 años si la oferta se presentó tras la declaración de concurso

-  2 años si la oferta se presentó junto con la solicitud de concurso.

 

 

4.          Formulación de oferta de adquisición por los trabajadores:

La reforma permite que sean las personas trabajadoras las que realicen la propuesta vinculante de adquisición mediante la constitución de una sociedad corporativa, laboral o participada.

El juez tendrá la obligación de priorizar esa oferta de los trabajadores si fuera igual o superior a la de las demás alternativas presentadas siempre que ello atienda al interés del concurso.

 

 

5.          Ventajas y críticas

5.1.           No hay apertura automática de la liquidación

La solicitud del concurso voluntario del deudor, junto con la oferta escrita vinculante de compra de una o varias unidades productivas, ya no conllevará la apertura de la liquidación automática.

5.2.           Medida beneficiosa para maximizar el precio de venta y, por ende, la viabilidad del deudor insolvente

Anticipar las medidas a un estadio temprano para proteger el valor de una unidad productiva a transmitir.

5.3.           Seguimos sin aclarar los criterios que se utilizan para declarar una oferta más ventajosa que otra

Parece que debemos atenernos al precio ofrecido puesto que es el criterio que utiliza la reforma para dar prioridad a la oferta realizada por los trabajadores.

5.4.           El procedimiento creado busca la competencia entre los interesados en adquirir la unidad productiva

La reforma ha optado por elegir la fórmula de competencia entre los interesados por adquirir la unidad productiva, en lugar de conferir exclusividad a favor de la oferta que acompaña a la solicitud de concurso. Ello lleva aparejado el riesgo de desincentivar ser el primero en llevar a cabo una propuesta.

5.5.           Los deudores pueden solicitar al juez competente el nombramiento de un experto que recabe ofertas de compra de terceros

-  Nombramiento reservado: de esta manera se suprime la necesidad de publicar el nombramiento mediante edicto, haciendo que el experto pueda recabar ofertas evitando el conocimiento por parte de los posibles adquirentes de la situación del deudor y haciendo así, que no afecte a la valoración de la compañía. No obstante, no hay una declaración de confidencialidad de toda la fase de preparación de la operación (como se recogía en las directrices de los juzgados de lo mercantil de Barcelona). 

-  La retribución, que fijará el juez teniendo en cuenta el valor de las unidades productivas, será considerada, total o parcialmente (dependiendo del resultado) como crédito contra la masa.

-  El nombramiento no exime al deudor de presentar la solicitud de concurso en caso de insolvencia actual.

-  El juez que haya nombrado al experto será el juez competente del concurso.

-  El experto podrá ser revocado con la declaración de concurso o bien, ratificado nombrándolo administrador concursal. Gran ventaja: porque como AC informará favorablemente sobre la oferta que recabo como experto en un estadio anterior y ello redundará en una mayor SEGURIDAD y CERTIDUMBRE.

5.6.           La oferta tiene que ser vinculante pero la ejecución se puede someter a CONDICIONES SUSPENSIVAS

-  Ejemplos: la aprobación de la adquisición por las autoridades de defensa de la competencia o realización de una modificación estructural que afecte a la unidad productiva a transmitir.

-  El juez, en ese caso, puede solicitar que se preste garantía o caución para que, en el caso de que se cumplan las condiciones suspensivas, se proceda a la adquisición o en el caso de no cumplirse, se proceda al pago de los gastos incurridos en el concurso.

5.7.           El oferente tiene la obligación de reiniciar o continuar la actividad de la unidad productiva por un mínimo de 3 años.

-  Se aclaran las dudas sobre si era posible la transmisión de una unidad productiva que hubiera cesado en la actividad, ya que la reforma incluye dicha posibilidad (REINICIAR).

-  El incumplimiento de dicha obligación habilita a cualquier afectado a solicitar indemnización por daños y perjuicios.

5.8.           El comprador del negocio tras el proceso de prepack, se beneficia de los incentivos previstos legalmente. Es decir:

-  Subrogación automática sin necesidad de consentimiento de contratos, licencias, y autorizaciones asociadas al negocio adquirido.

5.9.           El juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa y delimitar lo que compone la unidad productiva a transmitir.

-  Ojo: posibilidad de recabar informe de la Inspección de trabajo y SS al objeto de conocer las relaciones laborales afectas al negocio, así como las deudas de SS de esos trabajadores-.

5.10.          Se exige pago al contado para las ofertas de un 3º.

De esta manera, se exige que el pago tenga que ser único, suprimiendo la posibilidad de realizar pago aplazado.

El potencial adquirente puede ser cualquiera, tanto personas físicas como jurídicas, así como los propios trabajadores, con las únicas excepciones de las denominadas personas especialmente relacionadas con el deudor (gestores y propietarios de la empresa y sus familiares más directos) y la administración concursal.

Mediante tal procedimiento el comprador adquiere todos los activos necesarios para el desarrollo de la actividad, pero no los pasivos, salvo tres únicas excepciones: los salarios e indemnizaciones de los trabajadores asumidos por el adquiriente; las deudas para con la Seguridad Social de los mismos; y algunas deudas como por ejemplo aquellas con garantía real.

 

 

2. Procedimiento especial para microempresas:

2.1.    Qué es

2.2.    Cuándo entra en vigor

2.3.    A qué empresas afecta

2.4.    Características propias del procedimiento

2.5.    Opciones en el procedimiento

a.Liquidación fast track o

b.Continuación

 

Nace como procedimiento nuevo único para microempresas como consecuencia del fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos de la ley anterior, con el objetivo de crear un proceso rápido y menos costoso.

La entrada en vigor es el 1 de enero de 2023.

En la anterior reforma, se dedicaba este procedimiento para microempresas que reuniesen los siguientes requisitos:

·         Pasivo o activo de menos de 2M€

·         Número máximo de 10 trabajadores

No obstante, la reforma ha reducido el umbral a:

·         Menos de 350.000€ de pasivo

·         Menos de 700.000€ de activo

·         Número máximo de 10 trabajadores

 

A.          Características propias con régimen supletorio

Se trata de un régimen que tiene características propias, pero tiene como carácter supletorio las disposiciones que regulan el concurso de acreedores y el derecho preconcursal.

Las características propias del régimen son, entre otras, las siguientes:

1.    Carácter modular.

2.    Que no sea preceptivo el nombramiento de una administración concursal

3.    Tramitación y comunicaciones del procedimiento a través de formularios normalizados y por medios electrónicos (mediante, por ejemplo, el uso de CLAVE)

4.    Presunción iuris et de iure de culpabilidad por inexactitud grave o falsedad en los documentos de la solicitud.

 

B.          Comunicación de inicio de negociaciones propia

Las microempresas podrán acudir a la comunicación del inicio de negociaciones para lograr o la continuidad o la liquidación de la microempresa.

Por ello los efectos de la comunicación no podrán prorrogarse más allá de 3 meses y no será preceptivo el nombramiento de un experto independiente a solicitud del deudor.

 

C.          Dos procedimientos en uno

No se sigue esquema lineal, sino que deudor, acreedor o socio pueden optar por uno de los dos procedimientos:

-  Continuación, cuyo objetivo es, como dice el nombre, sacar adelante un plan mediante el cual se pueda llevar a cabo la continuidad de la empresa. No obstante, en el caso de que un cierto número de acreedores lo soliciten, podrá convertirse en un procedimiento de liquidación.

Los planes de continuación son parecidos a los planes de reestructuración, tanto en lo que respecta a la forma de aprobación de dichos planes (por la formación de clases de acreedores), en las posibilidades y flexibilidad de su contenido, así como los motivos de impugnación.

Particularidades del plan de continuación:

→   Se permite voto tácito (si algún acreedor no vota se considera que su voto es a favor del plan de continuación)

→   Se permite la homologación tácita (a no ser que la mayoría se haya obtenido por medio de voto tácito)

→   La ausencia de presentación de alegaciones se entiende como aceptación tácita del plan de continuación e impide que, posteriormente se pueda impugnar.

-  Liquidación: aprobar un plan de liquidación con los bienes y derechos del deudor, cuya ejecución no podrá ser superior a 3 meses, prorrogable tan solo un mes más. Se contempla en este punto la posibilidad de enajenación de la unidad productiva de manera más flexible. Para llevar a cabo la liquidación se tramitará a través de una plataforma electrónica que pondrá a disposición el ministerio de justicia.

A los 60 días naturales de la apertura de la liquidación, potestativamente se podrá solicitar la apertura de la sección de calificación abreviada, que lo podrán solicitar:

→   La administración concursal (si hubiera)

→   10% de los acreedores

→   Los socios personalmente responsables de las deudas sociales (¿art 367 LSC?)

 

 

D.         Protección de los créditos de derecho público

Como se venía comentando, el crédito público tiende a estar protegido con la reforma que se ha llevado a cabo. Se incluye que, para asegurar la protección del crédito público lo siguiente:

-                En el caso de que el pasivo del deudor esté compuesto por +85% de crédito público, se abrirá automáticamente procedimiento de liquidación

-                Se da preferencia al cobro del crédito público privilegiado por delante del cobro de la retribución de la administración concursal.

 

 

Javier Blas

Illeslex Abogados

 

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